Ostatnio przeczyłam na pewnym forum, że w przypadku umowy o pracę zawartej na zastępstwo nie przysługuje wypowiedzenie. Ale jak to? Czy coś w prawie się zmieniło ? Nie spokojnie! To niestety często powielany błąd. Dużo osób myśli, że umowa na zastępstwo musi trwać dopóki nie wróci zastępowany pracownik. Jest to nieprawda. Z niewolnika nie ma pracownika i nikt nikogo nie może uwiązać i kazać tkwić w stosunku pracy wbrew jego woli. Stosunek pracy jest stosunkiem obligacyjnym i uzależnionym od woli od pracownika i pracodawcy. Jeśli jedna ze stron nie chce zawrzeć stosunku pracy albo w nim być to albo nie dojdzie do jego powstania albo zostanie on zakończony. To zagadnienie także tyczy się umowy na zastępstwo.
Cel umowy na zastępstwo
Celem omawianej umowy jest zastępstwo nieobecnego pracownika, w trakcie jego usprawiedliwionej nieobecności. Przyczyna nieobecności oraz okres jej trwania nie ma najmniejszego znaczenia. Umowa na zastępstwo jednak zawsze będzie powiązana z innym stosunkiem pracy.
Zastępstwo a ciąża
Zgodnie z art. 177 § 3 (1) kodeksu pracy w przypadku, gdy pracownica wykonująca pracę na podstawie umowy na zastępstwo zajdzie w ciążę- umowa nie podlega przedłużeniu do dnia porodu. Choć coraz częściej zdarzają się przypadki, że pracodawcy przedłużają umowę do dnia porodu.
Umowa na zastępstwo co do zasady nie podlega przedłużeniu do dnia porodu, ale nie można jej wypowiedzieć kobiecie w ciąży.
Czas na jaki zostaje zawarta umowa
Umowa na zastępstwo jest zawierana na czas nieobecności zastępowanego pracownika. Tym samym nie powinniśmy zawierać daty końcowej. Dlaczego?
W umowie o pracę na zastępstwo została zawarta data końcowa – termin udzielania urlopu wychowawczego. W trakcie przebywania pracownika na tym urlopie okazało się, że nie sprawuje on osobistej opieki nad dzieckiem i pracodawca postanowił go wcześniej odwołać z urlopu i zobowiązać do stawienia się w pracy.
W przypadku zawarcia umowy na zastępstwo z datą końcową- tj. datą pokrywającą się z terminem udzielenia urlopu wychowawczego umowa nie rozwiąże się z uwagi an powrót zastępowanego pracownika, ponieważ została źle zawarta. Pracodawca będzie musiał ją wypowiedzieć na zasadach ogólnych. Tym samym jeśli okres wypowiedzenia będzie trwał 1 lub 3 miesiące przez ten okres pracodawca będzie utrzymywać (sic!) dwóch pracowników.
Dane pracownika zastępowanego w umowie
Skoro umowa na zastępstwo jest zawierana w celu zastępstwa nieobecnego pracownika to nasuwa się pytanie czy w umowie tej należy podać dane identyfikujące osoby zastępowanej. Pytanie to jest bardzo trafne, ponieważ umowa ta w oderwaniu od absencji konkretnego pracownika po prostu nie istnieje. Żaden pracodawca nie może po prostu zawrzeć umowy na zastępstwo tak jak każdej innej umowy. W konsekwencji można wskazać, że umowa ta ogranicza swobodę kontraktowania. Ma to swój określony cel, aby po prostu pracownik wykonujący pracę na zastępstwo nie pracował za tzw. martwą duszę. Takie sytuacje często zdarzają się w oświacie. Nauczyciel zatrudniany jest w każdym kolejnym roku szkolnym za innego nauczyciela. W jednym roku za nauczyciela języka polskiego, w kolejnym matematyki etc. Czasami dochodzi do takiej sytuacji, że po latach szafowania stanowiskami nauczycieli, których zastępuje pracownik okazuje się, że nie ma już żadnej osoby nieobecnej. A więc nauczyciel pracujący na zastępstwo pracuje za nikogo, co jest niedopuszczalne. W związku z możliwością nadużycia prawa przez pracodawcę nasuwa się pytanie czy w umówię na zastępstwo powinno się wskazać dane pracownika, który jest nieobecny. W tym zakresie można znaleźć sprzeczne stanowiska. Prezes UODO, który jest następcą GIODO wskazał: „(…) Zgodnie z art. 6 ust. 1 ogólnego rozporządzenia o ochronie danych (RODO) przetwarzanie danych osobowych jest zgodne z prawem, jeżeli osoba, której dane dotyczą, wyraziła na to zgodę lub gdy ich przetwarzanie jest niezbędne do: wykonania umowy, której stroną jest ta osoba, wypełnienia obowiązku prawnego ciążącego na administratorze, ochrony żywotnych interesów osoby, której dane dotyczą, lub innej osoby fizycznej, wykonania zadania realizowanego w interesie publicznym lub w ramach sprawowania władzy publicznej powierzonej administratorowi, celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. Wskazać należy, że art. 29 § 1 (1) Kodeksu pracy nie wymienia imienia i nazwiska pracownika zastępowanego jako elementu niezbędnego dla ważności umowy, jego podanie nie będzie więc wynikało ani z obowiązku prawnego, ani z innych przesłanek wskazanych w ww. art. 6 ust. 1 RODO. W ocenie Prezesa UODO każde przetwarzanie danych osobowych musi być zgodne z zasadami określonymi w art. 5 ust. 1 RODO, w szczególności z zasadą minimalizacji danych (art. 5 ust. 1 lit. c rozporządzenia 2016/679), w związku z czym podawanie imienia i nazwiska osoby zastępowanej nie znajduje uzasadnienia z punktu widzenia ochrony danych osobowych”. GIODO wcześniej wskazywał: „(…) Pracodawca jako administrator danych powinien wykazać się podstawą przetwarzania danych osobowych, w tym przypadku chodzi o wskazanie w umowie o pracę danych osobowych osoby zastępowanej. Biorąc pod uwagę, że administratorem danych jest pracodawca, opisywaną kwestię rozpatrywać należy w kontekście przepisów kodeksu pracy, który ma pierwszeństwo stosowania. Ustawę o ochronie danych osobowych stosuje się bowiem jedynie w zakresie nieuregulowanym w kodeksie pracy. Ten zaś w sposób ogólny określa, że “umowę o pracę zawiera się na czas nieokreślony, na czas określony lub na czas wykonania określonej pracy. Jeżeli zachodzi konieczność zastępstwa pracownika w czasie jego usprawiedliwionej nieobecności w pracy, pracodawca może w tym celu zatrudnić innego pracownika na podstawie umowy o pracę na czas określony, obejmujący czas tej nieobecności”. Wynika z tego, że ustawodawca pozostawił pracodawcy (czyli administratorowi danych) możliwość kształtowania umowy o pracę w dowolny sposób (poza niezbędnymi elementami wskazanymi w art. 29 k.p.). Gdy podaje dane osobowe osoby zastępowanej, powinien wskazać konieczność/niezbędność podania tych danych. Ponadto zauważyć należy, że takie rozstrzygnięcia nie pozostają w kompetencji GIODO. Potwierdził to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 2 marca 2001 r. (II SA 401/00). Wskazał w nim m.in., że: “(…) generalny inspektor (…) nie jest organem kontrolującym ani nadzorującym prawidłowość stosowania prawa materialnego i prawa procesowego w sprawach należących do właściwości innych organów, służb czy sądów, których orzeczenia podlegają ocenom w toku instancji czy w inny sposób określony odpowiednimi procedurami”.Pismo z dnia 9.02.2010 r., wydane przez: Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych, Wpisywanie danych nieobecnego pracownika w umowie na zastępstwo, Rzeczposp. DF 2010, nr 40, str. 3.
Jest to stanowisko, które stoi w jawnej sprzeczności z wcześniejszymi poglądami organów (zostały one wskazane powyżej). Często jest ono opierane na wyroku TSUE z 24 czerwca 2010 r. (Sprawa C-98/09 Francesci Sorge przeciwko Poste Italiane SpA, gdzie Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, że umowa na zastępstwo może ograniczać się jedynie do przyczyny zawarcia umowy i nie musi zawierać nazwiska zastępowanego. Jednak stoję na stanowisku, że w Polsce brak wskazania konkretnej osoby, która jest zastępowana daje asumpt do nadużyć ze strony pracodawcy, a wskazanie danych ponadwymiarowych można w sposób racjonalny i logiczny uzasadnić w razie kontroli. Jedną z naczelnych zasad RODO jest zasada rozliczalności, a więc administrator danych (pracodawca) ma obowiązek rozliczyć się z przetwarzanych przez niego danych zgodnie z zasadą celowości. A więc celem przetwarzania danych ponadwymiarowych w postaci danych osobowych pracownika zastępowanego będzie maksymalizacja ochrony pracowników oraz zapewnienie prawidłowości zawierania umów o pracę zgodnie z ich pierwotnym celem. Tym samy pracodawca może po prostu powołać się na zasadę praworządności swoich działań, a co za tym idzie rozliczyć się z danych, które nie wynikają wprost z przepisów kodeksu pracy. Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie, aby pracodawca dostosował się do obecnych stanowisk urzędowych. W takim wypadku zaleca się, aby wskazano w umowie na zastępstwo dane pozwalające w sposób pośredni zidentyfikować za jaką osobę nieobecną pracownik został zatrudniony, np. poprzez wskazanie stanowiska i/ lub działu, w którym wystąpiła absencja.
Zakończenie umowy
Umowa na zastępstwo nie jest obecnie odrębnym rodzajem umowy. Taka sytuacja miała miejsce do 2016 r. Obecnie jest to rodzaj umowy na czas określony, z pewnymi odrębnościami. W związku z tym, że jest to rodzaj umowy na czas określony podlega tym samym rygorom w kwestii jej zakończenia.
Umowę na zastępstwo można zatem rozwiązać na mocy porozumienia stron, wypowiedzieć, rozwiązać bez wypowiedzenia (na podstawie art. 52, 53, 55 kodeksu pracy). Jeśli umowa została zawarta na czas nieobecności zastępowanego pracownika – bez daty końcowej- ulegnie rozwiązaniu z uwagi na upływ czasu, na który została zawarta (nie myl tej instytucji z wygaśnięciem, albowiem umowa wygasa m. in. z chwilą śmierci pracownika). Oczywiście jeśli jest data końcowa to również ulegnie rozwiązaniu z jej upływem.
Okres wypowiedzenia
Okres wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na zastępstwo jest uzależniony od okresu zatrudnienia u danego pracodawcy i wynosi:
- 2 tygodnie, jeżeli pracownik był zatrudniony krócej niż 6 miesięcy;
- 1 miesiąc, jeżeli pracownik był zatrudniony co najmniej 6 miesięcy;
- 3 miesiące, jeżeli pracownik był zatrudniony co najmniej 3 lata.
To same okresy wypowiedzenia dotyczą nauczycieli- stosujemy art. 91 c KN.
Tym samym istnieje możliwość, aby wypowiedzenie umowy o pracę zawartej na czas zastępstwo wynosiło 3 miesiące.
Pozdrawiam, Karolina Niedzielska
